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17 de Outubro de 2019

Relativização da Natureza Inquisitória do Inquérito Policial

Trabalho de conclusão apresentado ao Curso de Direito da Faculdade La Salle, como exigência parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito.

Guilherme Quintilhano Queiroz, Advogado
há 7 meses

RESUMO

A Constituição Federal de 1988, conhecida como a “constituição cidadã”, trouxe em seu contexto diversos direitos e garantias fundamentais que nenhuma outra carta magna havia previsto. Seu artigo 5º traz um rol com os direitos e garantias individuais e coletivos, sendo que desse iremos extrair especificamente o inciso LV, que trata dos princípios do contraditório e da ampla defesa. A interpretação doutrinaria e jurisprudencial majoritária defende a não aplicabilidade de tal princípio no âmbito do inquérito policial por considerarem que a efetiva participação do indiciado no ato de investigar os indícios da suposta conduta delituosa iria prejudicar o andamento das diligências. Embasando em interpretação do texto maior de maneira diversa da corrente majoritária e apoiado pelo Estatuto da Advocacia verifica-se que a não aplicação do contraditório e da ampla defesa no inquérito tem se tornado mais prejudicial ao acusado do que uma forma de preservação das investigações conduzidas pelas polícias judiciarias, assim como a precariedade de informações posteriormente rechaçadas em juízo, trazem inegáveis prejuízos de aspecto produtivo e econômico ao judiciário.

Palavras-chave: Contraditório e Ampla Defesa. Inquérito Policial. Devido processo legal. Natureza inquisitória relativa. Prerrogativas do advogado.

INTRODUÇÃO

O inquérito policial é um procedimento administrativo que pode ser realizado pela Polícia Judiciária Civil ou Federal (Artigo , do Código de Processo Penal) cuja finalidade é apurar, por meio de uma série de diligências, os indícios de autoria e provas da materialidade de uma conduta delituosa, verificando se o sujeito indicado pela vítima incorre em algum fato típico ou não. A problemática a ser enfrentada trata-se da não aplicabilidade do princípio do contraditório e da ampla defesa no inquérito policial.

Por uma questão de didática entende-se ser mais vantajosa a estruturação do presente trabalho em três momentos, sendo o primeiro, um breve apanhado histórico e conceitual dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Princípios estes que surgiram no ordenamento jurídico brasileiro com a Constituição da Republica dos Estados Unidos do Brasil de 1891, e desde então passaram por diversas alterações, das mais singelas às mais inovadoras, ao passo que o Brasil vivia e ainda vive diversos momentos de rupturas sociais e políticas até a chegada da Constituição Cidadã em 1988.

A segunda parte explanará o instituto do inquérito policial, buscando identificar sua natureza jurídica, formas de instauração, diligências e por fim sua conclusão. Ainda, será abordado sua importância para o bom andamento da marcha processual penal, elencando seu alcance e aplicabilidade e também a valoração que se dá a este instituto como fonte de prova no momento da sentença. O presente estudo é indispensável para visualização da problemática acima tratada, a partir do qual será possível tecer algumas soluções.

Dando continuidade, apresentar-se-á um estudo das novas doutrinas e jurisprudências que vem surgindo nos últimos anos e promovendo sensível ruptura do caráter inquisitório do inquérito policial, com enfoque na Lei nº 13.245/16, responsável pela alteração no estatuto da Advocacia, de onde de extrai a primeira normativa para relativizar a natureza inquisitorial do inquérito.

Por conseguinte, a temática tratada é a aplicabilidade do princípio do contraditório e da ampla defesa no âmbito do inquérito policial sob uma nova ótica pautada na relativização da natureza inquisitorial do inquérito, verificando se a aplicação dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa beneficiariam, ou não a inquisição do indiciado no momento de apuração das circunstâncias do delito e também quais as possíveis consequências (positivas ou negativas) para o desenrolar do processo penal.

Ao final será adotado posicionamento acerca do assunto, filiando-se a uma corrente vista como moderna que entende ser plenamente possível a aplicação do contraditório e da ampla defesa no inquérito policial e buscar apresentar uma possível solução para o conflito de entendimento aqui tratado.

REFERENCIAL TEÓRICO

2.1. Do Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa

O conceito de contraditório representa a possibilidade das partes, motivadas por sua parcialidade, expor sua versão dos fatos (tese), por consequência disto a outra parte irá apresentar suas contrarrazões (antítese) que, somadas as duas resultará na conclusão dos fatos (síntese). Logo, entende-se que o conceito básico de contraditório se extrai a partir da sua materialização prática, onde uma parte diz algo e, logo em seguida, a outra parte, rebate em sentido oposto ou inverso.

Este princípio encontra-se presente em todas as modalidades de processo, não se restringindo ao processo judicial e administrativo, conforme leciona Gilmar Mendes (2016, p. 410):

“Entende-se que o direito à defesa e ao contraditório tem plena aplicação não apenas em relação aos processos judiciais, mas também em relação aos procedimentos administrativos de forma geral. Observe-se, contudo, que em alguns procedimentos administrativos – inquéritos policiais – ou jurisdicionais – inquéritos judiciais – o contraditório e a ampla defesa podem não existir ou existir de forma atenuada, em razão de colisão com outros direitos fundamentais.

Dessa perspectiva não se afastou a Lei n. 9.784, de 29-1-1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. O art. 2º desse diploma legal determina, expressamente, que a Administração Pública obedecerá aos princípios da ampla defesa e do contraditório. O parágrafo único desse dispositivo estabelece que nos processos administrativos serão atendidos, dentre outros, os critérios de “ observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados” (inciso VIII) e de “ garantia dos direitos à comunicação” (inciso X).”

No entendimento de Antônio Carlos de Araújo Cintra (2015, p. 79), o princípio do contraditório indica a atuação de uma garantia fundamental de justiça: absolutamente indispensável da distribuição da justiça organizada. Este ainda completa dizendo que:

“O juiz, por força de seu dever de imparcialidade, colocando-se entre as partes, mas equidistante delas: ouvindo uma, não pode deixar de ouvir a outra. Somente assim de dará a ambas a possibilidade de expor suas razões, de apresentar suas provas, de influir sobre o convencimento do juiz”.

Neste mesmo esteio entende-se que é de suma importância realizar uma conceituação histórica do princípio constitucional aqui tratado, pois somente assim será possível compreender a origem do contraditório e qual a real intenção do constituinte originário ao inseri-lo na Carta Magna.

Nota-se que o conceito de contraditório possui uma definição mais prática, remetendo-se na maioria das vezes a ritos procedimentais, como por exemplo a apresentação de respostas a atos processuais, contrarrazões, defesas e impugnações.

Já quando se trata de ampla defesa, observa-se que este princípio apresenta características mais abstratas, abarcando inclusive interesses subjetivos das partes litigantes. Através da aplicação deste princípio é possível garantir que a parte tenha a possibilidade de introduzir-se no processo, fazer produzir todos os tipos de provas admitidas em direito, podendo inclusive fazer valer-se da autodefesa e além disso lhe garantindo o direito a uma defesa técnica.

Entende-se por autodefesa aquela exercida diretamente pela parte dentro do processo, este representa um direito disponível, ou seja, a parte não é obrigada a exercer a autodefesa, sendo uma faculdade de cada litigante. Por outro lado, a defesa técnica é aquela exercida por profissional habilitado, advogado ou defensor público, sendo este um direito indisponível do processo penal para que este tenha seu regular processamento, conforme determinam os Artigos 261 e 263, do Código de Processo Penal.

Nas palavras de Jose Afonso da Silva (2009, p.154), este comenta o seguinte sobre os princípios do contraditório e ampla defesa:

“São dois princípios fundamentais do processo penal. O primeiro, de certo modo, já contém o segundo, porque não há contraditório sem ampla defesa, que a Constituição agora estende ao processo civil e ao processo administrativo. De fato, a instrução criminal contraditória tem como conteúdo essencial a garantia da plenitude da defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. A contrariedade, no processo judicial e no administrativo, constitui pressuposto indeclinável da realização de um processo justo, sem o que a apreciação judicial de lesão ou ameaça a direito se torna vazia de sentido valorativo. A essência processual do contraditório se identifica com a regra audiat altera pars, que significa que a cada litigante deve ser dada ciência dos atos praticados pelo contendor, para serem contrariados e refutados. A ciência se dará por meio de citação, notificação e intimação. É bem verdade que esse aspecto tipicamente formal não é suficiente para a efetiva satisfação de uma justiça igual para todos, porque nem sempre o pobre tem condições de realizar uma contradição efetiva ao seu opositor em juízo, nem tem ele possibilidade de exercer o direito de ampla defesa com todos os meios a ela inerentes. Embora esses princípios consubstanciem o processo acusatório – que se fundamenta na separação entre juiz e acusador, na paridade entre a acusação e a defesa, na publicidade dos atos processuais, num processo justo -, o juiz não pode ser inteiramente passivo, pois quem lida com a liberdade e a dignidade da pessoa humana há que se ter sensibilidade e equilíbrio bastante para buscar a verdade material e a realização da igualdade das condições dos socialmente desiguais, sem se transformar em juízo inquisitório, onde sua imparcialidade se perde e ganha o autoritarismo, contrário ao Estado Democrático de Direito.”

No âmbito do processo penal, o contraditório e a ampla defesa representam os princípios basilares para a garantia do devido processo legal, dando celeridade aos ritos processuais e buscando atingir sempre o mais alto grau de justiça, sentenciando o acusado, seja condenando ou absolvendo, da maneira mais humana possível.

2.1.1. Do contraditório e a Ampla Defesa nas Constituições brasileiras

2.1.1.1. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1891

A primeira constituição a trazer o princípio do contraditório para nosso ordenamento jurídico foi a Constituição da Republica dos Estados Unidos do Brasil de 1891, em seu Artigo 72, § 16, que trazia a seguinte redação:

Art. 72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no paiz a inviolabilidade dos direitos concernentes á liberdade, á segurança individual e á propriedade, nos termos seguintes:

§ 16. Aos accusados se assegurara na lei a mais plena defesa, com todos os recursos e meios essenciaes a ella, desde a nota de culpa, entregue em 24 horas ao preso e assignada pela autoridade competente, com os nomes do accusador e das testemunhas.

O momento histórico foi marcado pelo fim da monarquia e da escravidão, período este conhecido historicamente como a Primeira República que se instalou sob forte pressão norte-americana, tamanha era essa influência que o Estado brasileiro ficou conhecido naquela época como os “Estados Unidos do Brasil” alcunha esta foi carregada inclusive pela Constituição.

A política interna também se baseou em ideais filosóficos importados da França, marcando a implementação de um modelo de Estado semelhante ao sistema contemporâneo, com a tripartição dos poderes (executivo, legislativo e judiciário), separação do Estado e da igreja e ainda, o fim do Poder Moderador.

No texto trazido pela Constituição da Primeira República, não havia diferenciação entre o que era contraditório e ampla defesa, nota-se que o texto constitucional abordou a temática com termos amplos e genéricos e atinou em garantir o direito de defesa plena, com todos os recursos possíveis para exerce-la, o que na pratica representa que a aplicação desse princípio era presente apenas no âmbito do que naquela época representava o processo penal a acusados presos.

2.1.1.2. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1934

Em uma breve qualificação feita por Guilherme Peña de Morais (2017, p. 16) vê-se a Constituição de 1934 da seguinte maneira:

“A Constituiçã0, de 16 de julho de 1934, emergiu do constitucionalismo social-democrata, que, mediante a intervenção do Estado na ordem econômica, objetivava a proteção social do trabalhador e dos interesses econômicos do País”.

A Carta Magna de 1934 foi a primeira a trazer em seu texto a expressão “Ampla Defesa”. Adotando uma escrita sucinta e ampla que a constituição antecessora, o texto dizia o seguinte:

Art 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

24) A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os meios e recursos essenciais a esta.

Diferentemente do que determinava a Constituição de 1891, o direito de defesa não possuía um “ponto de partida” fixo como anteriormente (a defesa plena era exercida a partir da nota de culpa). O termo Ampla Defesa mostra-se ainda mais genérico que a terminologia adotada na constituição anterior o que certamente foi mais benéfico para os cidadãos daquela época. Ademais, isto de dá pelo fato de que Constituição de 34 introduziu, de maneira mais significativa que as anteriores, os direitos sociais, com forte inspiração nas constituições alemã e espanhola de 1919 e 1931, respectivamente.

Dentro de um contexto histórico o país vivia desde 1889 o chamado “coronelismo”, período este que foi marcado pelo “voto de cabresto”, isto era devido ao fato de o voto ser aberto, sendo possível saber quem não havia sido fiel à indicação de foto feita pelos senhores coronéis, assim a democracia passou a ser mitigada. Esta situação político-social em que o Brasil se encontrava só veio a ser superada em meados de 1930, com a revolução promovida por Getúlio Vargas.

2.1.1.3. Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1937

Três anos após a promulgação da constituição de 1934 houve uma nova ruptura no ordenamento jurídico com a promulgação da constituição de 1937, diferentemente das demais constituições da república, a Carta Magna de 1937 não foi redigida e sequer passou pela aprovação da Assembleia Constituinte, o que caracterizou um golpe de estado aplicado pelo então presidente Getúlio Vargas.

Foi um momento marcado por conflitos ideológicos entre o liberalismo até então fomentado pela Constituição de 1934 e a nova Lei Maior de 1937, sendo esta última uma nova importação de ideais europeus, entretanto desta vez Vargas trazia consigo tendência fascistas da Polônia e da Itália, até então liderada por Benito Mussolini. Tamanha era a semelhança entre a Constituição Polonesa de 1921 que, no Brasil, a Carta Magna de 1937 foi apelidada de “polaca”.

A primeira constituição a apresentar o termo “contraditório” em nosso ordenamento jurídico foi a Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1937 (Estado Novo) em seu Art. 122, nº 11, segunda parte, que trazia a seguinte redação:

Art 122 - A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

11) à exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se senão depois de pronúncia do indiciado, salvo os casos determinados em lei e mediante ordem escrita da autoridade competente. Ninguém poderá ser conservado em prisão sem culpa formada, senão pela autoridade competente, em virtude de lei e na forma por ela regulada; a instrução criminal será contraditória, asseguradas antes e depois da formação da culpa as necessárias garantias de defesa;

Aqui cabe observar que, em 31 de agosto de 1942 por força do Decreto nº 10.358 o item 11, do Artigo 122 do Constituição de 37 teve sua vigência suspensa, pois naquela oportunidade o então presidente Getúlio Vargas decretou o estado de guerra, período em que o Brasil rompera suas relações comerciais com os países do Eixo e teve diversos navios torpedeados por submarinos alemães, neste período o Brasil teve uma participação discreta na Segunda Guerra Mundial.

Guilherme Peña de Moraes (2017, p.17), ainda destaca que:

“Ao Presidente da República, que, inclusive, podia submeter decisões de inconstitucionalidade de leis e atos normativos do Poder Judiciária à reapreciação do Parlamento Nacional, era outorgada a “autoridade suprema do Estado”. Em decorrência do estado de emergência que, na própria Constituição do Estado Novo, foi declarado por prazo indeterminado, operou-se a suspenção de garantias constitucionais em todo o território nacional”.

2.1.1.4. Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1946

Em 1946 houve, novamente, a ruptura de todo ordenamento jurídico com a edição de uma nova Constituição Federal, cuja assembleia constituinte foi convocada pelo então presidente Eurico Gaspar Dutra, eleito no ano anterior, o que marcou o fim da era Vargas no Brasil e também o fim da Segunda Guerra Mundial.

A nova Carta Magna teve por objetivo a extinção dos atos totalitários e fascistas criados por Getúlio Vargas durante o Estado Novo (1930-1945), trazendo de volta o modelo político da tripartição dos poderes e buscou criar e manter uma relação harmônica e equilibrada entre estes.

Antônio Fernando Pires (2016, p.51) define a Constituição de 1947 da seguinte maneira:

“A Carta de 1946, de 18 de setembro de 1946, é considerada por muitos autores como a melhor que tivemos. Saboreava ares de democracia e liberdade pós-guerra e restituiu inúmeros avanços que tivemos na Constituição de 1934. Uma das principais mudanças foi a restauração dos Três Poderes, independentes e harmônicos entre si. O Poder Judiciário recuperou seu prestígio ao declarar a inconstitucionalidade de leis e atos normativos e fixou as três conhecidas garantias da magistratura: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos”.(2016, p. 53)

Em relação à volta do sistema de separação dos poderes Guilherme Peña de Moraes (2017, p.17) disciplina que:

A separação dos poderes (separation of powers) foi rigorosa, tanto que vedada a qualquer deles a avocação e delegação de competências ou atribuições que lhes eram proporcionadas (ubertragung von befugnissen). Aos direitos fundamentais, garantias e remédios constitucionais foram introduzidas, ou mesmo reinseridas, a greve, inafastabilidade de prestação da jurisdição, participação de trabalhadores nos lucros ou resultados das empresas e ação de cidadãos para invalidação dos atos de lesão ao patrimônio do Estado.

No contexto desta o contraditório esteve presente no Artigo 141, § 25, in verbis:

Art 141 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

§ 25 - É assegurada aos acusados plena defesa, com todos os meios e recursos essenciais a ela, desde a nota de culpa, que, assinada pela autoridade competente, com os nomes do acusador e das testemunhas, será entregue ao preso dentro em vinte e quatro horas. A instrução criminal será contraditória.

Nota-se que o legislador da constituinte de 1946 reciclou o princípio da defesa plena, que havia sido criado pela Constituição de 1891 na primeira parte do § 25 do Artigo 141. Já na segunda parte, manteve o direito do contraditório na instrução criminal criado pela Carta Magna anterior (1937).

2.1.1.5. Constituição da República Federativa do Brasil de 1967

A última Carta Magna antes da constituição Cidadã foi a Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1967. Apesar de ter sido editada durante o Regime Militar, essa constituição manteve a Federação, expandiu a União, inovou ao implantar as eleições do Presidente da República por meio de Colégio Eleitoral formado pelos integrantes do Congresso e delegados indicados pelas Assembleias Legislativas.

Apesar de todo o contexto histórico demonstrar que o período do regime militar foi completamente desfavorável a todos os cidadãos brasileiros, a Constituição de 1967 também manteve o contraditório como um direito fundamental, conforme sua redação a seguir:

Art 150 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

§ 15 - A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela Inerentes. Não haverá foro privilegiado nem Tribunais de exceção.

2.1.2. O Contraditório e a Ampla Defesa na Constituição de 1988

Atualmente, é possível se extrair os princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como sua aplicabilidade, a partir do inciso LV, do Artigo da Constituição Federal, que traz como garantia fundamental “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”

Existe ainda a discussão doutrinária se esses princípios têm eficácia plena apenas no processo penal, ou se estende-se a todo ordenamento jurídico. Com a nova redação do inciso LV essa dúvida não mais subsiste e sabe-se que os princípios devem ser aplicados em todo e qualquer processo, seja ele judicial ou administrativo.

Em uma interpretação literal da palavra contraditório, surge que sua definição é o choque, a contraposição de ideias, interesses e vontades. A palavra “contraditório” que consta em nossa Carta Magna deixa transparecer a vontade do poder constituinte originário de assegurar como um direito fundamental de segunda geração, uma vez que esta busca sempre a igualdade e paridade de forças dentro do processo e a possibilidade de o cidadão ter acesso a informação. Uma vez em posse dessa dita informação, este pode oferecer suas contrarrazões para que então as partes interessadas possam chegar a um senso comum através de um rito dialético.

Primeiramente, não se pode perder de vista que o núcleo fundamental do contraditório estaria ligado à discussão dialética dos fatos, podendo este princípio ser seccionado em dois elementos: direito à informação e direito de participação. O contraditório seria, assim, a necessária informação às partes e a possível reação a atos que possam lhes causar prejuízo (Brasileiro de Lima, 2013, p. 18).

Para Nestor Távora (2011, p. 58), o princípio do contraditório é traduzido pelo binômio ciência e participação, impondo que “às partes deve ser dada a possibilidade de influir no convencimento do magistrado, oportunizando-se a participação e manifestação sobre atos que constituem a evolução do processo”.

Já a ampla defesa, é a possibilidade do sujeito se manifestar dentro da ação, podendo ser de duas maneiras. A primeira é quando este tem a pretensão de oferecer resistência àquilo que ele vem sendo denunciado. Já a outra possibilidade é quando a parte resolve não se pronunciar dentro do processo, valendo-se do seu direito de silêncio.

A este ponto, depreende-se que tais princípios são complementares e atuam com sinergia dentro do ordenamento jurídico brasileiro. É possível até mesmo fazer uma análise metafórica de tais princípios, comparando os a uma moeda, pois ambos apresentam dois lados com suas peculiaridades que os diferenciam, mas ambos se complementam em um único elemento.

A respeito de tais princípios, o Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Ferreira Mendes (2016, p. 410) entende que:

"Sob a Constituição de 1988, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento de que os princípios do contraditório e da ampla defesa são assegurados nos processos administrativos, tanto em tema de punições disciplinares como de restrição de direitos em geral.”

Em uma conceituação sob a ótica do direito penal e processual penal feita por Bruno Freire de Carvalho Calabrich (2010, p. 87) caracteriza a Constituição Federal de 1988 da seguinte maneira:

“A Constituição Federal de 1988 consolidou um modelo penal e processual penal eminentemente garantista, elencando uma série de direitos e garantias fundamentais outrora negligenciados (formal e materialmente) pelo Estado brasileiro. Ao mesmo tempo, tratou de dotar órgãos e instituições responsáveis pela persecução penal, notadamente o Ministério público e as polícias, de atribuições e poderes proporcionais e tal imensa responsabilidade. Alguns dos frutos mais vigorosos dessa alteração no panorama constitucional começaram a aparecer em anos recentes, com a formalização de denúncias contra criminosos de graduado coturno – grandes empresários, políticos, altas autoridades públicas -, conforme cotidianamente noticiado pela imprensa brasileira. Se antes os direitos fundamentais – entre os quais o direito fundamental à segurança pública e à justiça – figuravam como a força motriz da atividade de persecução criminal – considerando a sua função basilar a tutela (proteção) precisamente de tais direitos-, ocorreu que, quando o sistema penal passou a incomodar quem antes jamais fora incomodado (a chamada criminalidade do colarinho branco), supostos direitos fundamentais passaram a ser invocados exclusivamente para criar novos obstáculos à aplicação da sanção penal.”

Do inquérito policial

No entendimento de Rangel (2011, p. 102), o inquérito policial é o instrumento pelo qual o Estado se vale na persecução penal, através da polícia judiciária (Civil ou Federal), na pessoa da Autoridade Policial (delegado de polícia), sendo tal atividade integradora das funções típicas de Estado.

No mesmo sentido leciona Brasileiro (2011, p. 145), segundo o qual o inquérito policial é a ferramenta utilizada pelo estado para realizar a busca de elementos de informação, sendo presidido pela autoridade de polícia judiciária (civil ou federal), afim de que o titular da ação possa ingressar em juízo.

Assim como para Capez (2006, p. 72) inquérito policial:

“É o conjunto de diligências realizadas pela polícia judiciária para a apuração de uma infração penal e de sua autoria, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo (Artigo , do Código de Processo Penal)”.

O inquérito policial encontra fundamentação legal no Artigo , do Código de Processo Penal, sua função primária é a apuração dos fatos de uma conduta delituosa, verificando a existência de materialidade e provas da autoria, para que a partir daí seja verificado se houve de fato crime e quem é o possível autor deste.

Dando por concluídas todas as diligências, compete ao delegado de polícia lavrar os Auto de Inquérito Policial, o qual dará respaldo para que o Ministério Público ou a vítima ofereçam denúncia ou queixa-crime, respectivamente, em face do investigado perante o poder judiciário.

Das principais características do inquérito policial destaca-se que ele é sigiloso (Artigo 20, do Código de Processo Penal); escrito (Artigo , do Código de Processo Penal); e por fim, tem-se que ele é inquisitivo, isso dignifica dizer que a ele não se aplicam os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa que são aplicados nos processos judiciais. Sendo este um instituto encarado como um mero rito de colheita de provas.

Neste sentido, Gilmar Mendes (2016, p. 401) discorre que:

“Matéria controvertida diz respeito à aplicação do princípio do contraditório e da ampla defesa à investigação criminal. A doutrina e a jurisprudência dominantes entendem ser inaplicável a garantia do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial, uma vez que se não tem aqui um processo compreendido como instrumento destinado a decidir litígio.

Tal orientação não impede, porém, que se reconheça o direito do advogado do investigado a ter acesso aos autos antes da data designada para o seu interrogatório, com fundamento na norma constitucional em que se assegura o direito de assistência de advogado (art. 5º, LXIII).

Nesse particular, no âmbito dos inquéritos policiais e inquéritos judiciais originários, a jurisprudência do Supremo Tribunal tem caminhado no sentido de garantir, a um só tempo, a incolumidade do direito constitucional de defesa do investigado ou indiciado na regular apuração de fatos.”

Ainda, na conceituação de Nestor Távora (2018, 127), tem-se que:

O inquérito policial vem a ser o procedimento administrativo, preliminar, presidido pelo delegado de polícia, no intuito de identificar o autor do ilícito e os elementos que atestam a sua materialidade (existência), contribuindo para a formação da opinião delitiva do titular da ação penal, ou seja, fornecendo elementos para convencer o titular da ação penal se o processo deve ou não ser deflagrado.

2.2.1. Natureza jurídica do inquérito

Nas palavras de Brasileiro (2016, p. 155) o inquérito trata-se de procedimento de natureza administrativa. Não se trata, pois, de processo judicial, nem tampouco de processo administrativo.

Objetiva-se sempre se referir ao inquérito como procedimento e não processo, visto que este “nasce” a partir da instauração deflagrada por autoridade policial, a qual irá também o concluir após a apuração dos fatos.

Em seus estudos o doutrinador Nestor Távora (2018, p. 148) ve a natureza do inquérito policial da seguinte forma:

“A inquisitoriedade permite agilidade nas investigações, otimizando a atuação da autoridade policial. Contudo, como não houve a participação do indiciado ou suspeito no transcorrer do procedimento, defendendo-se e exercendo contraditório, não poderá o magistrado, na fase processual, valer-se apena do inquérito para proferir sentença condenatória, pois incorreria em clara violação ao texto constitucional.”

O inquérito, seja ele policial ou administrativo, possui natureza jurídica inquisitória, pois visa apurar infrações e auferir com a maior precisão possível os fatos e as consequências geradas a partir da prática destes. Pode-se dizer que existem dois possíveis destinatários do inquérito; o primeiro (destinatário imediato) é o Ministério Público ou o ofendido titular da ação; e o segundo (destinatário mediato) é o juiz criminal que irá julgar o caso.

Via de regra o inquérito policial é instaurado pela polícia judiciária para apuração de infrações penais cuja pena seja superior a dois anos, para os casos em que a culminação da pena não ultrapasse esse limite mínimo a Lei nº 9.099/95 em seu artigo 69 determinar que quanto basta a lavratura de termo circunstanciado.

Como exceção a essa regra a Lei nº 9.099/95 traz que a autoridade policial pode optar pela abertura do inquérito caso o fato típico revestir-se de uma complexidade que necessite de maior atenção e realização de diligências. Ademais, a Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06) em seu Artigo 41 prevê que as infrações cometidas no âmbito familiar que envolvam agressões contra a mulher apurar-se-ão mediante inquérito, embora a pena seja inferior a dois anos.

2.2.2. Formas de instauração

Para a apuração das infrações penais, o Código de Processo Penal prevê cinco formas pelas quais o delegado de polícia pode instaurar o inquérito, sendo elas: de ofício (Artigo , I, do Código de Processo Penal); a requerimento do juiz ou do Ministério público (Artigo , II, parte, do Código de Processo Penal); em razão da demanda da vítima ou do ofendido (Artigo , II, parte, do Código de Processo Penal); e por último, em virtude da realização de prisão em flagrante delito.

Cumpre salientar que o início das investigações de uma infração nem sempre está condicionada ao ato de instauração prévia do inquérito. Logo, se o agente público toma conhecimento de um delito de ação penal pública este tem o dever de dar início às investigações do fato que chegou ao seu conhecimento. Neste caso, a atividade investigativa inicia-se antes. Sendo que posteriormente deverá ser suprida a formalidade da instauração do inquérito por uma portaria do delegado de polícia competente e, assim que formalizado o inquérito, toda e qualquer investigação passará a fazer parte integrante deste.

A solenidade de se instaurar de oficio um inquérito para apurar a infração tem previsão legal culminada no Artigo 5, inciso I, do Código de Processo Penal, que prevê a necessidade de o delegado de polícia baixar uma portaria autorizando o início das investigações dos fatos delituosos que chegaram ao seu conhecimento.

Aqui, há uma breve classificação doutrinária formulada por Pedro Lenza (2016, p. 30) de como a notitia criminis ou o delatio criminis pode chegar ao delegado classificando-as em três espécies, sendo a primeira delas a de cognição imediata, quando a autoridade fica sabendo da infração em decorrência de suas atividades rotineiras; em segundo plano a cognição mediata: quando a informação chega até à autoridade policial por intermédio de terceiros, como o delatio criminis, requisição do ofendido, do Ministério Público ou do juiz; e finalmente a de cognição coercitiva, quando decorre de prisão em flagrante. Nesta classificação, entendo que se trata de um desdobro da cognição imediata, pois, a realização de prisões em flagrante é um ato decorrente das atividades regulares da polícia civil e federal.

Pode ainda o inquérito ser instaurado com a requisição do juiz ou do Ministério Público, conforme determina a primeira parte, do inciso II, do Artigo , do Código de Processo Penal. Uma vez dada a ordem o delegado fica obrigado a instaurar o inquérito e dar início as diligências. Já a segunda parte do inciso II, do Artigo , do Código de Processo Penal trata de a possibilidade de qualquer pessoa noticiar a infração penal a autoridade policial ocasião em que será lavrado Boletim de Ocorrência e então a autoridade irá decidir se instaurará ou não o inquérito. O legislador, prevê ainda a possibilidade de o ofendido peticionar ao delegado de polícia requerendo formalmente que seja baixada portaria para investigação dos fatos, isto ocorre em decorrência da complexidade da situação, e caso a vítima opte por realizar o requerimento formal deve atentar-se aos requisitos constantes no § 1º, do Artigo do Código de Processo Penal.

Por fim, tem-se que a instauração do inquérito em decorrência da prisão em flagrante do suposto agente ativo que cometeu o delito, uma vez realizada a prisão, este deve ser encaminhado à delegacia e lavrado auto de prisão em flagrante, por consequência desta o inquérito estará inaugurado.

2.2.3. Das diligências a serem realizadas

Ainda que a lei não tenha pré-fixado um rito ordinário a ser seguido na apuração dos fatos, extrai-se do Artigo , do Código de Processo Penal alguns cuidados especiais, e algumas diligências pertinentes para a elucidação dos fatos, note que o artigo apresenta dez incisos, mas trata-se de um rol meramente exemplificativo, ficando a critério da autoridade policial realiza-las ou não, de acordo com o caso em concreto.

Art. 6o Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:

I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais;

II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais;

III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;

IV - ouvir o ofendido;

V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura;

VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações;

VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias;

VIII - ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;

IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.

X - colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa.

Atente-se que o inciso X, conforme redação acima transcrita, foi acrescido ao Artigo , do Código de Processo Penal pela Lei nº 13.257/16, restando claro como a tendência do legislador de humanizar o sistema penal vem se consolidando através das mudanças dos textos legais já existentes, visando tutelar não somente sobre penas e sanções, mas também se preocupando com as consequências destas na vida do investigado e de seus familiares.

2.2.4. Conclusão do inquérito

Uma vez instaurado o inquérito, nos moldes já abordados acima, a autoridade policial deve observar os prazos máximos para concluir todas as diligências que acham necessário e lavrar relatório do que tiver sido apurado e remete-los ao juiz competente.

Os prazos para conclusão das investigações estão fixados em lei, sendo 10 dias nos casos em que o indiciado estiver cumprindo prisão preventiva ou caso esse tiver sido preso em flagrante (Artigo 10, parte, do Código de Processo Penal); estando o indiciado em liberdade, mediante fiança ou não, o prazo máximo passa a ser de trinta dias (Artigo 10, parte, do Código de Processo Penal). Contudo, existem algumas situações específicas que o prazo deve ser observado com cautela, a primeira é para crimes de tráfico de drogas onde o prazo passa a ser de trinta dias quando o indiciado encontrar-se preso e noventa dias na hipótese de este permanecer em liberdade (Lei nº 11.343/06, Artigo 51); já nos casos de crimes cuja competência seja da Justiça Federal o prazo é de quinze dias, sendo prorrogáveis por mais quinze (Lei nº 5.010/66, Artigo 66).

Ainda, diferem-se dos demais os prazos do inquérito militar que é de vinte dias, quando o indiciado estiver preso e quarenta dias, quando estiver solto (Artigo 20, do Código de Processo Penal Militar); e também quando se trata de crimes contra a economia popular, a Lei nº 1.521/51 prevê prazo único de dez dias.

O relatório de conclusão do inquérito sempre acompanhará a denúncia ou a queixa-crime e deverá constar, além da classificação do fato típico a descrição minuciosa das diligências que foram realizadas e o que foi possível extrair-se delas, pode ainda constar nos autos a indicação das testemunhas que não foram ouvidas e onde estas podem ser encontradas. Ainda, acompanharão os autos os instrumentos e objetos utilizados na prática do ato delituoso.

2.2.5. O inquérito policial como prova no processo penal

Nas palavras de Gilmar Mendes (2016, p. 397):

No processo penal, o princípio da ampla defesa e o do contraditório têm, por razões óbvias, aplicação significativa e analítica. Entende-se que não só não pode haver condenação sem defesa, como também que, na falta de defensor do réu, defensor dativo deve ser designado para o patrocínio da causa (art. 263 do CPP).

O Supremo Tribunal entende que a realização do direito de defesa por parte do advogado, dativo ou não, envolve a apresentação de trabalho idôneo para a finalidade, devendo ser considerada nula a defesa que não arroste os elementos básicos da acusação.

No ato da sentença do processo penal brasileiro impera o princípio do livre convencimento motivado, ou seja, o juiz motivado pelas provas produzidas no momento da instrução processual irá formar a sua convicção para então sentenciar o caso. As provas a serem produzidas podem ser dos mais variados tipos como documental, testemunhal, pericial e o próprio inquérito policial. Durante a instrução o juiz fará a valoração das provas produzidas de acordo com a sua relevância e eficácia para tentar se chegar a verdade real esperada, não ficando o valor probatório vinculado ao tipo da prova.

Ressalvado o inquérito policial todos os demais tipos de provas são considerados autônomos e independentes e possuem força probante plena, ou seja, caso as partes produzam apenas uma prova testemunhal ou documental no âmbito do processo e esta seja suficiente para convencer o magistrado da autoria e da materialidade do processo este poderá seguir para a sentença.

Já quando se trata do inquérito policial, este não pode ser utilizado de forma singular, não podendo o juiz pautar a sentença condenatória apenas a partir das provas colhidas e dos fatos constatados no inquérito para apenar o acusado e isto se deve justamente ao fato de que neste momento pré-processual não se aplicarem os princípios do contraditório e da ampla defesa, ficando à cargo do magistrado fazer o papel de regulador e fiscal dos atos processuais para garantir o devido processo legal (Artigo 155 do Código de Processo Penal). Entretanto, o magistrado poderá livremente utilizar-se única e exclusivamente, se for de seu interesse, das provas colhidas no inquérito policial para absolver o acusado.

Ainda neste sentido verifica-se que existem três hipóteses em que a sentença necessitará das provas colhidas no inquérito policial de um modo praticamente exclusivo, sejam elas quando: da existência de provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Por provas cautelares, entende-se como aquelas que correm o risco do desaparecimento do objeto de prova (como exemplo disso citasse as interceptações telefônicas); as provas não repetíveis são aquelas que a sua colheita só em possível em dado momento, não sendo possível de refaze-las posteriormente (como é o caso dos exames de corpo de delito); e por fim as provas antecipadas são aquelas extraídas em momentos processuais diversos, como a oitiva de testemunhas que correm risco de vida ou de serem declaradas ausentes.

Com base nisso é possível se destacar uma problemática que precisa ser superada pelo legislativo e pelo judiciário, de forma conjunta e harmônica, visto que a vedação de a sentença terminativa de mérito desfavorável ao acusado não poder fundamentar-se apenas no inquérito causa insegurança jurídica para estes atos processuais.

2.3. As alterações trazidas pela nova Lei nº 13.245/16

Embora seja cediço afirmar que os princípios do contraditório e da ampla defesa não são aplicados ao inquérito policial vários doutrinadores vêm discutindo e expondo suas opiniões a respeito do tema até que então o Poder Legislativo criou a Lei nº 13.245/16, a qual alterou o Estatuto da OAB em seu Artigo 7º, Incisos XIV, XXI e o § 10. Senão vejamos abaixo:

“Art. 1o O art. 7o da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 7º

XIV - examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital;

XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:

a) apresentar razões e quesitos;

§ 10. Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o inciso XIV.”

A partir de tal alteração fica sensível que passou a ser uma prerrogativa do advogado participar de forma mais ativa e postulando em nome de seus representados nas investigações de qualquer natureza. Contudo, quando se trata de inquérito policial o entendimento dos tribunais superiores permanece inalterado.

Para Francisco Sannini Neto (Lei 13.245/15: Contraditório e Ampla Defesa na Investigação Criminal, 2016) a inovação legislativa abre as portas da investigação criminal para tais princípios, mesmo que de forma ainda muito singela, além de fomentar ainda mais o princípio da isonomia ou da paridade de armas entre as partes. Tudo isso devido a maior participação do advogado no desenrolar do inquérito.

Referida lei alterou e incluiu novas prerrogativas de direitos aos advogados, os quais se destacam a possibilidade de examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de investigações de qualquer natureza e assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, além de poder apresentar razões e quesitos.

A respeito desse tema, Francisco Sannini Neto (Lei 13.245/16: Contraditório e Ampla Defesa na Investigação Criminal, 2016) diz que:

“De igual modo, o artigo 7º, inciso XXI, a, do Estatuto da OAB, com as inovações trazidas pela lei em comento, permite que o advogado possa apresentar razões e quesitos, o que também vai ao encontro da ampla defesa e até do princípio do contraditório.”

Por se tratar de inovação no sistema penal brasileiro que introduz e normatiza a possibilidade de o advogado examinar e assistir seus clientes em qualquer instituição de investigação, apreende-se que é relevante para a comunidade jurídica e acadêmica discutir acerca do assunto.

Sabe-se que o direito não é uma ciência fixa, exata, imutável e que diariamente novos entendimentos surgem para romper os paragonamos que eram tomados como verdades reais, os quais, muitas das vezes engessam nossa sociedade e inviabilizam o desenvolvimento social, político, econômico e cultural.

O entendimento firmado por doutrinadores como Fernando Capez, Pedro Lenza, Renato Braileiro de Lima e Vicente Greco Filho, os quais se posicionaram no sentido da não aplicabilidade do contraditório no inquérito por este não se tratar de um processo que corre em vias judiciais, e dentre outros motivos é que estas acabaram por ser adotadas pelos poderes (principalmente o judiciário e o legislativo) que o inquérito policial não é um processo, mas apenas um procedimento e que a este não se aplicam os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa presentes no artigo , inciso LV, da Constituição Federal.

Ao contrário do que ocorre dentro do processo penal, onde o contraditório é um dos atores principais dentro do processo que garante a dignidade da pessoa humana, o devido processo legal assegurando ao acusado o acesso a toda e qualquer informação pra que este, por meio de seu defensor, possa reagir àqueles atos. Nas palavras de Joaquim Canudo Mendes de Almeida: “O contraditório é a ciência que leva o conhecimento e a possibilidade de contrariar os atos do processo por ambas as partes.”

Ocorre que, com o advento da Lei nº 13.245/2016, que alterou o Estatuto da Advocacia, a corrente doutrinária que se posiciona de uma forma favorável à aplicação do princípio do contraditório no inquérito policial vem ganhando força cada vez mais e relativizando a natureza jurídica do inquérito com fundamento nas alterações trazidas pela lei nº 13.245/16 chegando à relativização da natureza inquisitorial do inquérito ante a relevância das provas inquisitórias no processo penal.

Na contramão do que pensam as correntes majoritária, Nestor Távora (2018, p.140) entende as alterações trazidas pela Lei nº 13.245/2016 da seguinte forma:

Os enunciados acrescidos ou alterados no Estatuto da OAB se reportam às investigações, em sentido amplo. As regras cuidam de prerrogativas dos advogados que não se restringem ao inquérito policial, mas têm incidência sobre qualquer apuração preliminar ao processo penal a exemplo do procedimento administrativo criminal no âmbito do Ministério Público, investigações de fatos atribuídos a membros do Poder Judiciário, Procedimento Administrativo conduzido pelo COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras), inquéritos civis públicos por ilícito cível (quando também for infração penal), dentre outras hipóteses.

No momento em que o inquérito policial é instaurado, lavra-se os autos onde contém todas as informações apuradas em diligências e posteriormente temos a denúncia oferecida pelo Ministério público com base nas informações colhidas e constante dos autos do inquérito policial e como não houve a aplicação do contraditório, uma vez que sua natureza jurídica da investigação pré-processual é inquisitória, foi mitigado o direito de defesa do acusado.

O fato de estar sendo inquirido em investigação policial gera à pessoa humana uma pretensão de se defender e a se resguardar de uma possível ameaça ou lesão a seus direitos estando motivado principalmente pela possibilidade de ter privada sua liberdade. Nota-se também que o sistema carcerário brasileiro possui uma população numerosa e que cresce dia a dia e centros penais que deveriam ressocializar, em alguns casos, acabam por ensinar e disseminar ainda mais o crime.

Vislumbre-se ainda que a efetiva participação do acusado no inquérito faria com que esse procedimento fosse mais célere, catalítico, preciso em suas conclusões e ao integrarem a denúncia do Ministério Público, ou a queixa-crime do querelante, faria com que o ingresso dessa ação junto ao poder judiciário fosse garantido (reduziria o número de ações que deixam de ser conhecidas pelo poder judiciário). Sendo que tal fato asseguraria também um acesso mais sólido e efetivo à justiça.

Nessa perspectiva, Nestor Távora (2018, p. 148) vem complementar:

Admitindo a possibilidade de defesa na fase inquisitorial, porém em posição francamente minoritária, Marta Saad, aduz que “se não se mostra apropriado falar em contraditório no curso do inquérito policial, seja porque não há acusação formal, seja porque, na opinião de alguns, sequer há procedimento, não se pode afirmar que não se admite o exercício do direito de defesa, porque esta tem lugar ‘em todos os crimes e em qualquer tempo, e estado da causa’, e se trata de oposição ou resistência à imputação informal, pela ocorrência de lesão ou ameaça de lesão”.

Uma nota explicativa: a ideia de que contraditório exige partes é um dogma falso. Há contraditório, por exemplo, na jurisdição voluntária. Contraditório é o direito de participar de um procedimento que lhe possa traze alguma espécie de repercussão jurídica; não tem como pressuposto a existência de partes adversárias. Se há possibilidade de defesa, é porque há exercício do contraditório; se eu me defendo, estou participando do procedimento; estou, portanto, exercitando o meu direito de participação.

Sabe-se que o inquérito é a peça administrativa que irá instruir a denúncia ou a queixa crime para dar origem a um processo penal, dentro do Poder Judiciário, assim que essa peça for devidamente recebida pelo magistrado. Atina-se ainda que, para que o juiz de direito possa proferir sentença penal as partes devem produzir as provas dentro do processo, haja vista que a decisão não pode ser pautada única e exclusivamente em provas pré-processuais. A partir disso, conclui-se que isto causa maior custo processual, fere o princípio da duração razoável do processo.

Para que o Estado Democrático de Direito como um todo (poder executivo, legislativo e judiciário) incorpore o contraditório ao procedimento de apuração de infrações penais não seria necessário a reforma do texto constitucional tampouco das normas infra, bastando a inversão da forma de se olhar para as normas já existentes (Constituição Federal e demais leis ordinárias), cumulada com a redação da Lei nº 13.245/16 é possível concluir que está ocorrendo uma mutação acerca da extensão e da aplicabilidade do princípios constitucional e também da legislação, dos costumes e das novas doutrinas que vem rompendo com o sistema inquisitório pra garantir uma humanização ainda maior do sistema penal brasileiro.

E sensível que o inquérito é apenas a “ponta do iceberg” no direito criminal, mas para um sistema que visa recuperação daqueles que andam às margens da Lei entende-se ser crucial que todo procedimento do Estado que vise vigiar e punir deve ser baseado na dignidade da pessoa humana, no desenvolvimento social e na fraternidade fundada em harmonia. Somente a partir disto é que será possível atingir os ideais, hoje por muitos considerados utópicos, de reintegração social do apenado.

A aplicabilidade dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa no decorrer do inquérito policial além de possuir relevante valor social garantindo paridade de forças entre as partes, traria maior segurança jurídica ao procedimento administrativo. Seria a consolidação do direito fundamental aqui tratado, tendo sua máxima aplicação e aproveitamento.

Quando se dá ao acusado o direito de resposta, este cria uma antítese contrária à tese firmada pela Polícia judiciária, a qual poderia criar uma síntese fática mais concisa dentro do inquérito policial, para que então a parte possa oferecer a denúncia tendo um parecer que englobe todos os pontos de vista da situação a ser tratada dentro do processo.

Cumpre salientar que a polícia civil ou federal não tem competência para realizar o julgamento do fato típico em si, cabe a estas apenas a investigação dos fatos. Contudo, aplicando os princípios constitucionais aqui tratados seria possível trazer maior segurança jurídica aos atos pré-processuais.

Outro ponto que se deve ressaltar é a edição da Lei nº 13.245/16, que trouxe alterações significativas ao Estatuto da OAB, e a partir da interpretação de tal dispositivo legal conclui-se que se está cada vez mais próximo do emprego dos princípios no inquérito.

Neste esteio, Nestor Távora (2018, 140) disciplina que:

“Note-se que a Lei nº 13.245/2016 não abriu espaço para que os princípios da publicidade, do contraditório e da ampla defesa tenham plena aplicação no curso do inquérito policial. Garantiu-se a participação do advogado nos atos das investigações, em especial, no interrogatório ali prestado, porém não afastou sua essência inquisitiva”.

Muito embora a lei deva ser aplicada de imediato, a eficácia de sua aplicação ainda não é plena, não sendo possível afirmar que atualmente o processo de investigação é contraditado. Outro ponto contundente é que a aplicação do princípio do sigilo na fase de investigação é complexa para ser mitigada.

2.3.1. Entendimento Jurisprudencial dos Tribunais Superiores

Com o esteio de regulamentar e dar força vinculante às prerrogativas do advogado que passaram a possibilitar o acesso e exame aos autos do inquérito, findos ou em andamento, o órgão colegiado superior do sistema judiciário brasileiro se viu na necessidade de editar uma súmula de caráter vinculante, conforme segue:

Súmula Vinculante 14 - É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

É bem verdade que certas diligências devem manter o caráter sigiloso, sob o risco de comprometimento do regular processamento dos atos a serem apurados. Entretanto, tal sigilo não carece de ser absoluto, restringindo-o à atividade de apuração dos fatos nos casos em que há a fundada probabilidade de o investigado manipular ou de qualquer formar interferir negativamente na colheita da prova (exemplo disto são as escutas/interceptações telefônicas). Já na fase de formalização documental dos resultados não se pode cercear ou indeferir o acesso aos autos pelo indiciado e nem ao seu defensor.

Não obstante a edição da súmula supracitada, ainda assim, o entendimento que visa a relativização da natureza inquisitorial do inquérito ainda não está difuso por toda a base do sistema jurídico-administrativo (justiça comum, policias judiciárias civis e federal), para tanto, verifica-se que em alguns casos os Tribunais de Justiça veem aplicando de forma efetiva a Súmula Vinculante 14, a Lei nº 13.245/16 e além disso dá fomento a outro tribunais para reformarem o entendimento majoritariamente rígido. Como exemplos disto se pode mencionar as seguintes jurisprudências:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA CRIMINAL. SÚMULA VINCULANTE 14 DO STF. INVESTIGAÇÃO SIGILOSA. SIGILO INOPONÍVEL AO PATRONO DO SUSPEITO OU INVESTIGADO. ELEMENTOS DOCUMENTADOS. ACESSO AMPLO. GARANTIA CONSTITUCIONAL ASSEGURADA. 1.Descabe indeferir o acesso da defesa aos autos do inquérito, ainda que deles constem dados protegidos pelo sigilo. Súmula vinculante 14 do STF. 2.O advogado tem a prerrogativa de ter acesso aos autos de inquérito, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia, da qual não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo. 3. A Constituição Federal, assegura ao investigado, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito. 4. O acesso pela parte ao inquérito se restringe às informações já documentadas nestes autos. 5. Segurança concedida, assegurando aos advogados constituídos pelos ora impetrantes acesso às informações já documentadas nos autos do Inquérito policial nº 113⁄2011, bem como nos autos dos inquéritos decorrentes do referido procedimento, possibilitando-lhes, inclusive, a extração de cópias. (TJ-ES - MS: 00000406620128080000, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Data de Julgamento: 29/02/2012, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 09/03/2012).

EMENTA: HABEAS CORPUS. GARANTIA DE ACESSO A PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO JÁ CONCLUÍDO. SÚMULA VINCULANTE 14 DO STF. ORDEM CONCEDIDA. Consoante entendimento consubstanciado na Súmula Vinculante 14, do STF,"é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão competente da polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa". (TJ-MG - HC: 10000180163180000 MG, Relator: Matheus Chaves Jardim, Data de Julgamento: 05/04/2018, Data de Publicação: 16/04/2018).

A partir da análise dos julgados acima transcritos denota-se duas situações. Primeiramente, há a confirmação de que a linha de raciocínio aqui traçada, que visa relativizar a natureza inquisitorial do inquérito tem sido reconhecida pelos tribunais de grau superior, pelo Tribunais de Justiça e alguns doutrinadores também começam a aderir este posicionalmente, que busca o direito da participação efetiva de seu defensor no momento da apuração dos fatos.

Por outro lado, verifica-se que o entendimento que relativiza a natureza inquisitória do inquérito policial ainda não está difuso em todos os graus de jurisdição, sendo necessário a revisão das decisões que mitigam direitos aos investigados.

CONCLUSÃO

No início do presente estudo buscou-se apresentar e conceituar três situações, sendo elas: o princípio do contraditório e ampla defesa, bem como sua evolução histórica, o sistema penal brasileiro e enfim a Lei nº 13.245/16, permitindo perceber-se que a problemática existente entre a aplicação ou não dos presentes princípios no inquérito e delimitando assim o nosso tema.

A Constituição Federal de 1988 renovou o sistema jurídico brasileiro com todos os direitos e garantias fundamentais que foram trazidos em seu contexto pelo poder constituinte originário, o que foi fundamental para a formação de um Estado democrático de direito mais justo e humano. Contudo, por se tratar de um texto relativamente ainda jovem alguns entendimentos legais ainda estão em vias de formação e mesmo aqueles que já se encontram consolidados estão sendo postos a prova todos os dias, afim de atingir todos os objetivos e finalidades que o legislador descreve no preâmbulo constitucional.

Como visto durante todo o presente trabalho o contraditório não está presente no inquérito policial, isto devido a um juízo firmado pelos tribunais superiores que julgam a impossibilidade da aplicação de tal princípio por não ser o inquérito um processo que corre dentro do poder judiciário e por entenderem que, caso haja a participação efetiva do acusado em sua investigação esse pode acabar prejudicando as diligencias a serem efetuadas pela polícia judiciária.

Observe que é possível derrubar este firmamento a partir da interpretação do texto maior e com o fomento das alterações ao Estatuto da Advocacia que foram promovidas pela Lei nº 13.245/2016. Para que se possa compreender como é possível a efetiva aplicação do contraditório e da ampla defesa no inquérito deve-se fazer uma interpretação sistêmica de todo plano jurídico-penal brasileiro estruturado pela nossa Carta Magna e pelas leis infraconstitucionais.

Note que o inciso LV, do artigo da Constituição garante aos litigantes, o contraditório e a ampla defesa, tanto no processo judicial como administrativo. Dito isso, faz-se remissão à estrutura das Polícias Judiciárias Civil e Federal, as quais são as responsáveis para conduzir o inquérito. Tais órgãos, nos termos da Lei Maior, estão vinculados ao Poder Executivo. Logo, todos os atos praticados pelos agentes destas instituições são atos administrativos, imediatamente o inquérito também é um processo administrativo estando sujeito a o que determina o inciso supracitado.

A Lei 13.245/16 é mais um claro exemplo de como o entendimento do legislador moderno vem tentando consolidar a democratização das investigações criminais pré-processuais de modo a viabilizar a maior participação possível da defesa do investigado nesta fase, de modo a garantir um procedimento mais justo, afastando a característica arcaica do sistema inquisitório que por muitas das vezes “primeiro bate e depois pergunta”.

Ademais, nos termos das alterações provocadas pela lei, o advogado tem a prerrogativa de fazer perguntas ao investigado ou às testemunhas durante o inquérito, o que é extremamente curativo. É claro que a participação da defesa nesses atos deve se dar de maneira cautelosa, cabendo ao delegado de polícia, como gestor soberano das investigações, o protagonismo na inquirição das partes, diferentemente da fase processual, onde o juiz assume esse papel.

De qualquer forma, não resta dúvidas de que que a inovação legislativa abre, ainda que de forma singela, as portas da investigação criminal aos defensores, o que, inclusive, fortalece o princípio da isonomia ou paridade de armas, uma vez que o Ministério Público acompanha o procedimento de maneira integral e no atual sistema o mesmo direito não é conferido à defesa para atuar no interesse do investigado de forma técnica e parcial. Percebe-se, portanto, que a partir destes fatos o advogado passará a ter mais condições de influenciar no resultado das investigações, sendo esta uma das características do contraditório.

Explanadas todas as contrarrazões acima, fica claro que a democratização e adequação do inquérito aos princípios constitucionais é eminente. Contudo, a efetiva aplicação prática desta depende de toda uma reestruturação da instrumentalidade do processo administrativo que é o inquérito.

Acredita-se que, com toda a tecnologia existente nos dias atuais, o contraditório poderia ser facilmente aplicado pelas policias judiciárias, a exemplo disso temos o sistema do PJE (processo judicial eletrônico) trazido pelo Novo Código de Processo Civil que vem revolucionando os procedimentos de um processo no âmbito cível.

Por fim, ficou caracterizado que a aplicação do Contraditório na fase inquisitiva é a melhor medida, pois tornaria a fase investigativa mais democrática, humana e conclusiva para um eventual futuro processo penal. A partir do momento em que o investigado usufruir do contraditório em certos atos, caracterizaria uma significativa economia processual, assim extinguindo a absurda demanda processual existente na atualidade brasileira.

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